【编者按】
2008年12月22日，随着《侵权责任法》草案提交全国人大常委会二审，因制定《物权法》而掀起的“民法热”再度成为公共话题。
如果说，《物权法》描绘的是有关财产的权利定义，那么《侵权责任法》阐释的则是财产等民事权利受到侵犯后的救济之道，没有“责任”的承担，“权利”也就失去了根基。从交通事故到医疗纠纷，从校园伤害到宠物伤人……这些与百姓利益息息相关的现实“麻烦”，无不需要《侵权责任法》提供解决规则。
从本质而言，《侵权责任法》也是一门平衡“权利”与“责任”的艺术。面对中国社会纷繁复杂的利益冲突，《侵权责任法》作出了何种选择？又有哪些未决难题？为此，本刊特刊发相关分析报道，为读者朋友讲述《侵权责任法》的立法故事。
由分散立法走向统一立法 学界与坊间达成的共识
迄今为止，我国民事侵权法律制度零星地散落于庞大的法制体系中，主要包括1986年颁布的《民法通则》中的17条“侵权责任”条款，《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《环境保护法》、《道路交通安全法》等法律的相关条款，以及大量的司法解释。
上述制度支撑了中国的民事侵权审判实践，但其弊端显而易见。分散化的制度设计，使得侵权责任共性问题缺乏规制；面对不断出现的新侵权类型，过于原则的现行规范又缺乏可操作性；与此同时，逐年增多的民事侵权案件亦在不断加剧制度缺失的紧张。2007年的统计表明，我国法院受理一审侵权案件已达八十七万多件。
制定一部统一的《侵权责任法》，是中国民法学界持续多年的焦虑。仅在2002年至2007年五年间，就至少出现了4部《侵权责任法》学者建议稿。与此相伴的则是社会上日益强烈的立法呼声，有统计表明，2003年以来，全国人大代表共有216人次提出了7件制定侵权责任法的议案和8件建议。
事实上，2002年12月九届全国人大常委会即将谢幕前，初次审议了由9编构成的民法草案，《侵权责任法》草案（以下简称“草案”）作为其中一编已经亮相。不过鉴于内容过于庞杂，民法典此后采取了分编审议的策略，其中《物权法》被列为首选。2007年3月《物权法》正式告成后，《侵权责任法》随即作为民法典的二号目标启动，足见立法机关的重视程度。与一审时的“亮相”色彩相比，此次二审才真正称得上是“实质性”审议，而草案亦由六年前的10章68条，增加到了12章88条。
《侵权责任法》的一个核心问题是究竟确立何种归责原则，以此作为追究侵权责任的基本依据。草案采取的是过错责任与无过错责任相结合的原则。
所谓“过错责任原则”，是指行为人对损害的发生必须有过错才承担侵权责任，除一般过错外，还包括过错推定，即推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。过错推定需要有严格的法律依据，更重要的是涉及到举证责任。
所谓“无过错责任原则”，是指行为人没有过错也要承担侵权责任。规定这一原则，缘于近年来频发不止的环境污染、产品责任等纠纷中，仅仅依据过错责任原则已难以有效保护受害人，必须以无过错责任原则加以平衡。无论是早期的《民法通则》，还是后来的《民用航空法》、《产品质量法》、《环境保护法》等相关法律，都已经引入无过错责任。事实上，过错责任与无过错责任相结合的原则历经多年司法实践检验后，无论学界还是坊间并无太大异议。
真正的抉择是《侵权责任法》采用何种立法模式。对此大陆法系与英美法系有着迥然不同的立法传统，大陆法系着重对侵权行为作出一般性规定，提供抽象的裁判规则，具有广泛的适应能力。英美法系则强调类型化立法，致力于对侵权行为细分后设计具体规则，可操作性极强，如美国侵权行为法规定了13种侵权行为类型，英国则规定了7种。我国《侵权责任法》草案则兼容了两家之长，草案的前四章类似于“总则”，主要是关于侵权的一般规定。其后七章则是典型的类型化立法，分别对产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、动物致人损害责任以及物件致人损害责任作出了具体规制。而这7类侵权类型，大多属于社会普遍关注、与公民权益密切相关的焦点问题。
缺陷产品实行警示和召回制度，环境污染责任实现举证责任倒置，排污者即使达标排放也要承担赔偿责任……诸如此类的制度设计在《侵权责任法》草案中创设或再次强调，被普遍视为有利公共利益和民生的立法亮点。而在经历了“三鹿问题奶粉”等侵权事件重创的现实语境下，《侵权责任法》本身也因此迅速拉近了与普通民众的距离。
宠物伤人，校园伤害 在利益冲突中寻找平衡点
侵权责任制度的基本功能是合理划定权利的疆域、厘清责任的界线，这就意味着《侵权责任法》是一门平衡利益冲突的艺术，需要直面现实生活中的尖锐矛盾。
一个典型难题是如何处理城市社区愈演愈烈的宠物狗伤人事件。近年来，北京每年都发生数千起狗咬人事件，宠物之风更盛的广州，每年受伤人数更是高达5万至7万，被狗“咬”走上亿元救治费用。另有统计表明，我国狂犬病报告死亡病例数长期位居甲乙类法定传染病的前三位，每年有数千人死于狂犬病。如此严重的威胁，再加上干扰社区环境等因素，许多城市居民对养狗极其反感，北京等地甚至发生了社区居民故意投放毒香肠毒死宠物狗事件。但必须看到，饲养宠物也是一种公民权利，满足了不少人正当的心理需求，决不能一棍子打死。
妥善平息养狗与反养狗之间的利益冲突，需要相关法规对养狗作出严格规制。《侵权责任法》的任务则是区分不同情形，合情合理地界定动物伤人后的责任。草案规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人应当承担侵权责任。”同时规定了免责条款：“能够证明损害是因受害人的重大过失造成的，可以减轻或者免除动物饲养人的赔偿责任。”一位专家举例说，如果有人故意逗狗或者拿石头打狗，激怒了狗而被咬伤，狗主人就可以免责。
多年前的一起真实案例似乎更能说明问题。福建某风景区有一个放养了许多猴子的湖心岛，白天供游客喂食。有位游客白天游玩后觉得很不过瘾，深夜时分又偷偷潜入小岛，结果受惊的猴子一拥而上，将其抓挠得遍体鳞伤，为此付出了高额医疗费。游客伤愈后起诉了风景区，法院认为，尽管风景区没有过错，但因为是动物伤人，应当承担无过错责任，因此判决游客胜诉。这一结果令风景区深感委屈，许多法学专家也认为，游客有重大过失，让风景区承担全部责任，并不合情合理。而《侵权责任法》草案所设计的免责条款，应当能防止这种“误判”。
不过，上述免责条款并非绝对。草案规定：“违反管理规定饲养烈性犬等动物造成他人损害的，动物饲养人应当承担侵权责任。”举例而言，城市普遍禁养烈性犬，如果违规饲养造成伤害事故，即便是因为受害人逗狗、砸狗等过错引发，饲养人也要承担全部责任。此外，草案对动物园动物的致人损害责任也作出了规定。这种区分动物类型、分别划定责任的制度安排，实际上借鉴了美国侵权行为法的有益经验。
与动物伤人事故相比，发生在学校、幼儿园的伤害事故，掺杂着更为复杂的矛盾纠葛。由于现行法律缺乏明确的责任界定，导致此类纠纷难以解决，家长与学校、幼儿园的矛盾冲突已成一大社会焦点。
一方面，因学校、幼儿园疏于职责而导致的伤害事件屡有发生。最新一起案例是，前少年体操冠军高帅在北京先农坛体校受训期间，因被大龄队员欺侮等因素导致精神抑郁，家长愤而起诉校方，并于2008年年底一审胜诉，获得五万六千多元赔偿。另一方面，出于对独生子女的珍爱，家长们往往对学校、幼儿园施加过多的“责任压力”，令后者战战兢兢，正常教学活动亦受到影响。比如，由于怕出事承担责任，一些学校、幼儿园不敢组织夏令营、郊游、参观等等，有的甚至不敢开设体育课，实际上并不利于孩子成长。
这样的现实，要求《侵权责任法》必须合理平衡矛盾冲突、尽力维护双方利益。草案采取了“按年龄区分责任”的立法策略，具体而言，对于幼儿、低年级学生等无民事行为能力人在幼儿园、学校受到的人身损害，采取相对严格的过错推定原则，只要教育机构无法证明自己尽到了教育、管理职责，就必须赔偿。对于高年级中学生等限制民事行为能力人在学校受到的人身损害，由于其已经具有一定的认知能力，因此采取一般的过错责任，学校在未尽教育、管理职责的情况下才承担赔偿责任。
尽管上述制度设计已经充分考虑到了各方利益，但仍有一些难题悬而未决，以如何判断幼儿园、学校是否“尽到教育、管理职责”为例，教育机构有严禁打架的规定，但孩子之间的打架致伤事故仍难避免，那么究竟应当强调多少次“不许打架”才算尽到职责？学生有心脏病等疾患，但学生和学校均不知情，结果上体育课时发生意外，学校是否需要承担责任？要解决这类争议，需要司法实践的探索，更需要法律制度的完善，比如有专家就建议，应当借鉴德国民法典的一款规定：“即使尽到必要注意仍难免发生损害的，不负赔偿义务。”以此更加公平地处理发生在幼儿园、学校的伤害事故。
网络侵权，精神损害赔偿 制度创新中仍留有遗憾
《侵权责任法》草案的一些制度创新，备受各界关注。
其中典型当数网络侵权问题。随着互联网时代的到来，具有“双面刃”特征的网络在推动社会进步的同时，网络侵权事件亦与日俱增，逐渐演变成一种新的侵权类型。
近年来，从“铜须”事件、“虐猫”事件再到“辱师”事件，网络上的“人肉搜索”是否构成侵权，一直是社会激辩的话题，其中最具有标本意义的是被称为“人肉搜索第一案”的“死亡博客”事件。2007年12月，北京白领姜某跳楼自杀，其披露丈夫王菲婚外情的博客在网上公开后，大批网民对王菲发起了“人肉搜索”，在网上暴露其隐私并攻击谩骂，甚至上门骚扰王菲的正常生活，大旗网等网站则制作了专题网页，不断推波助澜。不堪忍受的王菲因此将三家相关网站诉诸法庭。2008年年底，法院一审判决大旗网与“北飞的候鸟”网站创办人承担侵权责任，而天涯网因在合理期限及时删除相关内容，被判免责。
这一司法判决，在《侵权责任法》草案中得到了更为明确的支持。此前，尽管已出台了个别专门针对网络侵权的行政法规和司法解释，但仅仅局限于著作权侵权，并不涉及隐私权、名誉权等权利领域，而《侵权责任法》草案则在中国法律中首次确立了网络侵权责任制度。根据草案规定，网站明知用户利用网络侵权而未采取必要措施，应承担连带责任；如果受害人向网站发出要求删除、屏蔽侵权内容的通知，而网站又不及时采取措施，对损失的扩大部分应承担连带责任。
以承担“连带责任”的方式，敦促网站履行审慎监管职责，对净化网络环境、保护公民权益无疑意义重大。不过，目前草案所设计的网络侵权责任制度还过于原则，并不具有太强的操作性。根本原因就在于，作为一种新型侵权类型，网络侵权的是非十分复杂，需要在隐私、名誉等合法权利与言论自由、舆论监督之间作出合理平衡。据了解，欧盟和美国都已出台专门针对网络侵权的法律，我国在《侵权责任法》的基础上，根据情势发展，今后也可能制定专门的网络侵权责任单行法。
确立精神损害赔偿制度，是《侵权责任法》的又一制度创新。根据草案规定，侵害生命权、健康权造成死亡或残疾的，受害人或近亲属可以请求精神损害赔偿；故意侵害人格权、身份权造成严重精神损害的，受害人可以请求精神损害赔偿。
自上世纪80年代中期起，民法学界和司法实践一直在不断呼吁和探索精神损害赔偿，最高人民法院的相关司法解释也对侵害人格权的精神损害赔偿问题作出了一定规范。而《侵权责任法》草案则在中国的民事立法中首次确立了精神损害赔偿制度。舆论普遍认为，这一重大突破体现了保障人权的立法理念，也体现了社会的文明和进步。
考虑到现实的经济和社会发展水平，草案将精神损害赔偿的范围主要限制在严重侵害他人生命健康的情形，对于人格权、身份权的精神损害赔偿，也要求行为“故意”、后果“严重”等要素。参与立法的一位人士举例解释说，如果被人恶意羞辱导致精神疾病，当然可以获得精神损害赔偿，但如果仅仅心情郁闷晚上无法入睡，精神损害赔偿就难以得到支持。
对此，一些有异议的民法学者认为，过高的门槛并不利于保护公民权利，建议适当放松限制，以利精神损害赔偿制度真正发挥惩戒侵权者、抚慰受害人的作用。此外，精神损害赔偿的赔偿方式、赔偿标准等关键问题，在草案中也未明确，只能过多依赖司法实践的自行探索。所有这些都意味着，在《侵权责任法》中建构起较为完善的精神损害赔偿制度，还有待时日。
高空抛物致伤，商业与证券侵权 高难度的立法考验立法者的智慧
“无救济则无权利”，这句古老的法律谚语形象地道出了侵权责任法保障权利、预防侵权的价值功能。有学者进而认为，侵权责任法的发展在相当程度上决定着民法乃至整个法律文明的未来。正因此，《侵权责任法》被定义为中国法律体系中的支架性法律，相应的立法工作也被解读为继《物权法》后制定民法典的第二大步。
尽管与轰轰烈烈的《物权法》相比，《侵权责任法》的动静小了许多，但在许多国家，侵权责任法的立法技术其实最为复杂，其立法难度丝毫不亚于《物权法》。法学界甚至视制订《侵权责任法》为“危险工作”，立法者稍有不慎，便容易“遗漏”侵权行为，进而引发社会非议。
为了避免上述“危险”，民法学者普遍期望《侵权责任法》能尽可能将已经出现的侵权类型“一网打尽”。但从目前的草案看，尽管充分汲取了二十多年来理论研究、制度建设和司法实践的成果，也借鉴了外国侵权法的有益经验，但一些缺乏把握的问题，依然留下了不少“空白”。
从某种程度而言，有难度的侵权问题，恰恰更需要制度规范。有民法学者认为，商业侵权、证券侵权等新兴的侵权类型，都应当纳入《侵权责任法》。也有学者建议，在尽量全面列举侵权类型的前提下，应当设立“权利推定条款”，即通过概括性的兜底条款，将所有法律没有明确规定的侵权行为都涵盖进来。
《侵权责任法》的立法难度还在于，有些复杂问题一直分歧巨大、难有定论，其中典型当数轰动一时的“烟灰缸伤人案”。2000年5月，重庆市民郝先生在街上行走，被一只从天而降的烟灰缸砸中头部，送到医院后昏迷七十多天，花费了高额医疗费，仍然留下严重后遗症，基本丧失生活自理和工作能力。由于公安机关无法查清肇事者，郝先生将事发地点的两幢居民楼的开发商及一定楼层以上的24户居民先后诉诸法院。除了能够证明事发时没有居住的两户居民外，法院认为其余22户居民都无法排除嫌疑，于是根据过错推定原则，判决“嫌疑”居民共同承担赔偿责任，每户赔偿八千多元。不过，类似案件在司法实践的命运并不相同。比如2001年，济南市一位老太太被一块“高空”菜板砸中头部致死，家属起诉15户“嫌疑”居民，法院以无法确定菜板所有人为由驳回起诉。2006年，深圳一名小学生被高楼掉下的一块玻璃砸死，家属将73户“嫌疑”居民和相关物业公司告上法庭，法院判决物业公司承担30%的赔偿责任，73户居民不担责任。
这些不同“版本”的高空抛物致害案，无不引发激烈的社会争议，学界也难以达成共识。“株连无辜”是否公平？受害人“自认倒霉”又会不会引发道德风险？侵权责任法必须对这些难以克服的利益冲突作出更合理、更慎重的平衡，它关乎立法的公平和正义，也关乎立法所秉持的基本理念和价值观。
尽管存在着“高空烟灰缸”之类的难题，但基本上都属于技术性问题，而不像《物权法》关系到政治考量，因此民法学者普遍对《侵权责任法》的立法进程表示乐观。正如一位学者所言：“《侵权责任法》是一个权利保护法，我不相信还会有什么教授再站出来反对保护人民权利！”
不过也有学者担忧，《侵权责任法》一些纯技术性的问题，很可能被泛政治化，比如道路交通事故的死亡赔偿问题，如果一定要提高到“平等人权”的政治高度，反而可能引发社会价值观的纷争，进而拖延立法进程。
《侵权责任法》最大的立法难度，恐怕还在于如何平衡错综复杂的利益冲突。尽管技术性很强的《侵权责任法》需要专业人士进行具体设计，但能否通过在公共媒体上公布法律草案等民主方式，更加广泛地倾听、汲取全社会不同的利益诉求，或者就医疗损害责任等难点问题进行立法听证等等，对立法本身应当是有益无害。毕竟，《侵权责任法》作为一部保护公民权利之法，既需要立法精英的智慧，也需要普罗大众的智慧。