１９７９年五届全国人大二次会议通过的新中国第一部刑法原本没有“共犯”一词。“共犯”见于新中国法律是从全国人大常委会１９８８年通过的《关于惩治走私罪的补充规定》和《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》开始的。《关于惩治走私罪的补充规定》第八条规定，与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条第二款规定，与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第四条第二款规定，与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员勾结，伙同受贿的，以共犯论处。此后，全国人大常委会《关于禁毒的决定》、《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》等也有关于共犯的规定。１９９７年八届全国人大五次会议通过的修订后的刑法吸收了相关决定和补充规定的内容，将其中有关共犯规定的大部分内容收入刑法分则的相关规定中。仔细分析一下我国法律中出现的这些共犯规定，就会发现这里面是存在问题的。
法律应该严谨，在条文结构上应该做到总则和分则相呼应，概念的使用应该符合逻辑规律。对于容易发生歧义的带共性的概念，总则应该作出规定。而“共犯”一词却是在刑法总则中没有规定的情况下，在分则中突然出现的，这种做法显然不严谨，难免给人突兀的感觉。
许多人认为，共犯是共同犯罪的简称，刑法总则对共同犯罪作了规定，没必要对共犯再作规定。这种看法有为刑法补漏的味道，表面看来似乎是有道理的，实际却经不起推敲。既然总则规定的是共同犯罪，分则就没有理由将其简称为共犯。而且“共同犯罪”和“单位犯罪”、“犯罪未遂”、“正当防卫”等用语一样，本身已很简洁，没有必要使用简称。如果确有必要使用简称，那也应该遵循我国法律的通常做法，在全称后加括号注明。例如节约能源法第三条规定：本法所称节约能源（以下简称节能）……。刑法对于共同犯罪如果要使用简称，正确的做法就应该是将第二十五条第一款改为：共同犯罪（以下简称共犯）是指二人以上共同故意犯罪。第二十五条第二款及其后各条款中的共同犯罪都改为共犯。现行刑法在对共同犯罪作出集中规定的条文中不使用简称，却在隔了许许多多条文之后，突然出现“共犯”，这就违反人们的思维规律，很难让人将“共犯”与“共同犯罪”联系起来。
实际上，分则中的共犯并不能想当然地理解为共同犯罪的简称。仔细分析一下刑法的规定，就会发现其中的共同犯罪和共犯完全是两个概念。总则中的共同犯罪是二人以上共同参与的犯罪，指的是行为，是各参与人的行为构成的一个整体。而分则规定中的共犯则既可理解为行为，也可理解为人，且无一例外地都是对某种已被刑法规定为犯罪的行为的配合、加工或者实施该配合、加工行为的行为人。可见，共犯的着眼点不是共同犯罪整体，而是各参与人及其行为，是整体中的局部。因此，总则中的共同犯罪与分则中的共犯有着明显的区别，不能混为一谈。
如果我们放宽视野，将中外刑法的相关规定进行比较，就会发现，我国刑法分则中的共犯实际上借用了国外大陆法系的共犯概念。在德国、日本等大陆法系国家的刑法中，共犯是个重要的概念，是对应于正犯（指实行犯）而言的，指对正犯的犯罪实施共同行为（或称加工行为）的人。共犯有广狭两义，狭义的共犯包括从犯（帮助犯）和教唆犯，广义的共犯还包括共同正犯。我国法律中的共犯概念与大陆法系国家的共犯概念在特征上并无二致，只是规定不那么具体罢了。
在大陆法系国家，围绕共犯问题，产生了许多学说。随着学术交流的增加，外国的学说不可避免地会对我国的刑法理论和立法带来影响。在立法中移植外国的概念，本身并无不可，有时甚至是非常必要的。我国法律移植共犯概念的问题在于，这种移植是在准备不足的情况下进行的。准备不足主要体现在没有将外来概念与我国本土概念的关系理顺，从而导致“打架”现象。本来根据刑法总则关于共同犯罪的规定，司法机关在处理共同犯罪时，首先要把各参与人的行为看成一个整体，然后再根据每个参与人在这个整体中的地位和作用来确定刑罚。而根据刑法分则的规定，却似乎有例外。比如，刑法第一百五十六条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”设若甲实施走私国家文物罪的构成要件行为，乙依约为其提供保管方便，则甲的行为构成走私国家文物罪，可根据刑法第一百五十一规定予以处罚；乙的行为则依第一百五十六条规定以走私文物罪的共犯论处。此案似可不必借助总则的共同犯罪概念即可处理，至少对甲的行为来说是这样的。同时，分则规定有“共犯”字样的条文毕竟有限，那么，对于为他人实施犯罪提供方便而刑法分则却未规定“以共犯论处”的行为该如何处理？如果以共犯论处则没有依据，如果不以共犯论处则造成法理上的混乱。这些问题的存在表明我国刑法关于共犯的规定不合理、不科学。
要解决上述问题必须对刑法关于共同犯罪和共犯的规定进行全面的分析，理清二者的关系，然后审慎作出取舍。笔者认为，比较合理的解决办法是删去总则关于共同犯罪的规定，而将共犯的规定调整至总则。共同犯罪概念的特点在于它是整体论，强调共同犯罪是个整体。这个整体对犯罪学来说是很有意义的，但放在刑法中则显得多余。刑法强调刑事责任，解决的是罪和刑的问题。犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争，刑事责任是个人对国家的责任，刑事责任的主体只能是个人（单位犯罪中的“单位”是法律拟制的个人），国家不能对合伙、团伙、集团或者“共同体”定罪量刑。如果把共同犯罪看做是一个整体，那么共同犯罪中各参与人对整体的贡献就自然会受到关注，这与论功行赏的思维如出一辙，只不过这是论罪行罚。论罪行罚总是遵循这样的过程，即先确定各行为人在共同犯罪中所起作用的大小，区分出主要作用和次要作用，明确主犯和从犯，然后据以裁量刑事责任，起主要作用的承担主要刑事责任，起次要作用的承担次要刑事责任。仔细分析一下这里面的思维过程，就会发现，这里面实际上隐含了一个总量概念，就是说，共同犯罪行为和共同犯罪所应承担的刑事责任都有一个总量，刑事司法的作用就在于确定各参与人在这个总量中所占的份额，合理分担责任。这就混淆了刑事责任和民事责任的区别，留有古代法律制度民刑不分的遗风，与现代刑法观是格格不入的。以现代刑法观来看，罪和刑都不能总量控制。例如，两个人共同杀害一个人，如果根据公平原则实行总量控制，就应该一命抵一命。但从刑法规定看，参与杀人的两个人都构成故意杀人罪，按照罪刑相适应的原则，都有可能被判处死刑。由于刑事责任是个人责任，分担之说更无从谈起。基于这些理由，笔者认为，对于刑法关于共同犯罪的规定应该忍痛割爱，代之以关于共犯的规定。具体说来，可以在总则中先规定共犯的概念，然后规定教唆犯、帮助犯的处罚原则：教唆犯依照所教唆的罪处罚，帮助犯依照所帮助的罪减轻处罚或者免除处罚。
（作者单位：全国人大内务司法委员会）